恒都律師事務(wù)所是一家以資本市場(chǎng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、爭(zhēng)議解決為核心業(yè)務(wù)的頂尖的綜合性律師事務(wù)所，業(yè)務(wù)范圍涉及私募股權(quán)投資與風(fēng)險(xiǎn)投資、項(xiàng)目融資、外商投資、資產(chǎn)證券化與結(jié)構(gòu)融資、銀行與金融、證券業(yè)務(wù)、境外投資、兼并與收購(gòu)、國(guó)企改制與產(chǎn)權(quán)交易、互聯(lián)網(wǎng)金融、公司綜合與合規(guī)、反壟斷與國(guó)家安全審查、信息保護(hù)與網(wǎng)絡(luò)安全、破產(chǎn)重整與清算、保險(xiǎn)和信托與租賃、合同與擔(dān)保、房地產(chǎn)和建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施、國(guó)際貿(mào)易與仲裁、娛樂與傳媒、商標(biāo)、專利、著作權(quán)、技術(shù)合同糾紛、商業(yè)秘密、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、信息網(wǎng)絡(luò)域名與電子商務(wù)、特許經(jīng)營(yíng)、海事海商、航空與航天、自然資源與能源、環(huán)境和健康與安全、招投標(biāo)與政府采購(gòu)、行政法律事務(wù)與國(guó)家賠償、稅務(wù)與財(cái)富規(guī)劃、勞動(dòng)爭(zhēng)議、消費(fèi)者權(quán)益、婚姻家庭、民事侵權(quán)、醫(yī)藥醫(yī)療、刑事辯護(hù)等40多個(gè)專業(yè)領(lǐng)域，致力于為中外客戶的境內(nèi)外商業(yè)活動(dòng)及跨國(guó)交易提供最高質(zhì)量和最全方位的法律服務(wù)。

　　第200期 編號(hào)：HDFYZSCQ2017200

　　單位｜恒都知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)部

　　作者｜專利專業(yè)組 慕丹

　　編者｜恒都微信運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)

　　《紅樓夢(mèng)》里，“假作真時(shí)真亦假，無為有處有還無”這幅對(duì)聯(lián)出現(xiàn)過兩次，一次是甄士隱在夢(mèng)幻中所見，另一次是賈寶玉在游太空虛境時(shí)所見，揭示和總結(jié)了這兩位靈魂人物一生的歸宿和縮影，因此可謂含義深遠(yuǎn)，貫穿始終?！都t樓夢(mèng)》細(xì)讀多次后感覺，這副對(duì)聯(lián)才是整部巨著的精髓所在，它揭示了曹雪芹對(duì)人生、對(duì)世事的深刻理解。筆者認(rèn)為，“假作真時(shí)真亦假”這個(gè)道理，不僅適用于甄士隱賈寶玉，也屬于人生至理，更適用于證據(jù)認(rèn)定領(lǐng)域，“當(dāng)把假當(dāng)真，則真的也就變成假的了！”尤其是近年撲朔迷離的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。下面，筆者將細(xì)數(shù)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真真假假。

　　20世紀(jì)90年代以來，互聯(lián)網(wǎng)越來越成為現(xiàn)代生活不可或缺的組成部分，人們愈發(fā)習(xí)慣通過網(wǎng)絡(luò)傳播信息、獲取知識(shí)。在專利審查實(shí)踐中，特別是無效程序，用于評(píng)價(jià)專利（專利申請(qǐng)）新穎性或創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)材料不再局限于各種印刷類出版物或用于證明使用公開的合同、發(fā)票以及相應(yīng)的產(chǎn)品實(shí)物，而是更多地來源于互聯(lián)網(wǎng)。由于這類來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料在很大程度上存在易修改性和不穩(wěn)定性[1]，在證據(jù)采信和認(rèn)定過程中給裁判者帶來挑戰(zhàn)，加之具體的裁判規(guī)則又有待完善，造成現(xiàn)在此類證據(jù)認(rèn)定過程中真真假假，撲朔迷離的現(xiàn)狀。為此，筆者整理了相關(guān)的法律現(xiàn)狀，對(duì)裁判者（主要是審查員）現(xiàn)在主流的認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行了梳理；并結(jié)合專利復(fù)審委員會(huì)近期所做出的關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的無效決定，在對(duì)此類證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素進(jìn)行了分析。

　　一、 法律現(xiàn)狀

　　首先，就來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料的法律屬性而言，根據(jù)2012年修正的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》[2] 有關(guān)證據(jù)類型的規(guī)定，新增一類證據(jù)為“(五)電子數(shù)據(jù)”。2015年2月《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》中對(duì)電子數(shù)據(jù)的概念和類型做出了規(guī)定[3]：電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息?？梢?，根據(jù)民事訴訟法以及司法解釋的規(guī)定，來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料可以作為一種合法而獨(dú)立的證據(jù)類型，具有相應(yīng)的證據(jù)資格，并且容易區(qū)別于傳統(tǒng)的證據(jù)類型。但實(shí)際上，這種在原有證據(jù)類型的基礎(chǔ)上增加一類的做法并不能將當(dāng)事人主張現(xiàn)有技術(shù)引證的內(nèi)容進(jìn)行清晰地劃分，而容易造成現(xiàn)有技術(shù)公開方式認(rèn)定的混淆。

　　其次，《審查指南》[4]對(duì)互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的公開時(shí)間進(jìn)行了規(guī)定，即“公眾能夠?yàn)g覽互聯(lián)網(wǎng)信息的最早時(shí)間為該互聯(lián)網(wǎng)信息的公開時(shí)間，一般以互聯(lián)網(wǎng)信息的發(fā)布時(shí)間為準(zhǔn)”。由于來源于網(wǎng)絡(luò)的證據(jù)材料可能存在多個(gè)時(shí)間，例如證據(jù)材料所附信息的編輯時(shí)間、上傳時(shí)間、發(fā)布時(shí)間，上述規(guī)定在一定程度上解決了公開時(shí)間的認(rèn)定問題。然而，事實(shí)上，這類證據(jù)材料中的發(fā)布時(shí)間和發(fā)布內(nèi)容與傳統(tǒng)公開出版物所呈現(xiàn)出來的原始對(duì)應(yīng)性不可同日而語，其特殊性亟待根據(jù)這類證據(jù)材料于互聯(lián)網(wǎng)中的形成機(jī)制加以判斷和總結(jié)。

　　基于目前對(duì)這類證據(jù)的如上法律規(guī)定，同時(shí)專利案件中的互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)又具有一定的特殊性并且紛繁復(fù)雜，在專利審查程序中對(duì)這類證據(jù)的認(rèn)定存在真假難辨的情況，筆者將近期專利復(fù)審委會(huì)的主流觀點(diǎn)進(jìn)行了梳理，供大家參考。

　　二、裁判者認(rèn)定來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料的一般證據(jù)規(guī)則與專利法意義上認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)中的考量因素

　?。ㄒ唬┮话阋?guī)則

　　無論是司法審判，還是行政確權(quán)程序，對(duì)于任何一類證據(jù)材料的認(rèn)定，裁判者都必須對(duì)其真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性[5] 加以核實(shí)。來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料也不例外，均一般圍繞上述三個(gè)方面進(jìn)行質(zhì)證。

　　有關(guān)證據(jù)合法性的審核內(nèi)容主要是證據(jù)的形式、來源，主要考慮證據(jù)是否符合法定形式、是否符合法律規(guī)定以及證據(jù)的取得過程是否合法。有關(guān)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審核內(nèi)容主要是，審核證據(jù)與本案事實(shí)是否相關(guān)，也就是證據(jù)證明的事實(shí)是否與被訴的待證事實(shí)直接相關(guān)。對(duì)于來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料之合法性、關(guān)聯(lián)性審查并無特殊之處，裁判者一般按照其他傳統(tǒng)證據(jù)材料進(jìn)行認(rèn)定。而裁判者一般認(rèn)為，這類證據(jù)的難點(diǎn)在于真實(shí)性問題。通常而言，證據(jù)真實(shí)性的審核內(nèi)容主要是，證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)。眾所周知，來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料具有形式多樣性、易于修改性[6] 、技術(shù)依賴性等特點(diǎn)。所謂形式多樣性是指該類證據(jù)的呈現(xiàn)形式非常復(fù)雜多樣，難以一概而論；易于修改性是指該類證據(jù)非常容易修改，并且修改比較隱蔽，某些情況下可以做到修改不留痕；技術(shù)依賴性是指此類證據(jù)的存儲(chǔ)、下載、傳遞、呈現(xiàn)等均十分依賴其所在的技術(shù)環(huán)境。此外，互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)是由二進(jìn)制代碼序列構(gòu)成，二進(jìn)制代碼序列難以被人們直接閱讀或感知，所以裁判者認(rèn)為，針對(duì)傳統(tǒng)證據(jù)材料的真實(shí)性認(rèn)定規(guī)則不再適用于來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料。

　　此外，在專利案件中，裁判者經(jīng)常要判斷相關(guān)的證據(jù)材料是否構(gòu)成申請(qǐng)日前的現(xiàn)有技術(shù)，由于來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料存在的上述特點(diǎn)，這類證據(jù)材料的公開時(shí)間認(rèn)定也是裁判者審查過程中的焦點(diǎn)之一。并且，多數(shù)情況下，該類證據(jù)材料真實(shí)性和公開時(shí)間的認(rèn)定難以拆分，例如：某網(wǎng)頁上顯示了某信息的“上傳時(shí)間”，但是該時(shí)間是否經(jīng)過修改，上述證據(jù)材料所附載信息內(nèi)容所對(duì)應(yīng)的“上傳時(shí)間”是否為真實(shí)的公開時(shí)間，這些問題既屬于公開時(shí)間的認(rèn)定，又與時(shí)間本身的真實(shí)性密切相關(guān)，需要裁判者一并考證。

　?。ǘ﹣碓从诨ヂ?lián)網(wǎng)的證據(jù)材料在現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)中的具體考量因素

　　筆者經(jīng)過分析認(rèn)為，裁判者在對(duì)互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的真實(shí)性和公開時(shí)間進(jìn)行認(rèn)定時(shí)主要考慮如下兩方面：

　?。?）、該證據(jù)材料的來源；

　　（2）、該證據(jù)材料所屬網(wǎng)站的信息發(fā)布主體以及運(yùn)行機(jī)制 [7]。

　?。?）該證據(jù)材料的來源

　　所述證據(jù)材料的來源是指來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料是通過何種途徑取得以及所屬網(wǎng)站屬于何人所有。

　　一方面，針對(duì)證據(jù)材料的取得途徑，裁判者在專利審查實(shí)踐中常遇見的是當(dāng)事人自行于網(wǎng)絡(luò)下載或打印的形式，或者是當(dāng)事人在公證處使用計(jì)算機(jī)訪問獲得。后者一般情況下屬于網(wǎng)頁保全的公證事項(xiàng)，包括對(duì)于網(wǎng)頁下載過程的記載以及公證當(dāng)時(shí)網(wǎng)頁顯示的情況。此種網(wǎng)頁保全公證不僅可以說明相關(guān)網(wǎng)頁是真實(shí)存在的，而且也至少明確了相關(guān)證據(jù)材料的下載路徑，并且可以證明公證當(dāng)日取得該證據(jù)材料的情況，防止隨后可能發(fā)生的證據(jù)材料滅失情形。

　　另一方面，針對(duì)這類證據(jù)材料所屬網(wǎng)站屬于何人所有的問題，裁判者一般會(huì)考慮該網(wǎng)站所有人是否是本案的當(dāng)事人或者利害關(guān)系人，如果其所有人是本案當(dāng)事人或者利害關(guān)系人，則其上所形成的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性和公開時(shí)間的認(rèn)定將受到極大影響。上述主張需要證據(jù)支持，基于誰主張誰舉證的一般原則，如一方當(dāng)事人主張對(duì)方當(dāng)事人與其所提供的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的發(fā)布者之間具有利害關(guān)系，那么該當(dāng)事人有責(zé)任提供證據(jù)予以證明。

　?。?）該證據(jù)材料所屬網(wǎng)站的信息發(fā)布主體以及運(yùn)行機(jī)制

　　事實(shí)上，互聯(lián)網(wǎng)上的信息發(fā)布主體紛繁復(fù)雜，性質(zhì)各有不同，若結(jié)合網(wǎng)站運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行劃分，裁判者一般將其分為信息發(fā)布主體相對(duì)單一型以及信息發(fā)布主體混合型。

在第一類信息發(fā)布主體相對(duì)單一的案件中，具體分為：

　　A.發(fā)布新聞、技術(shù)信息或設(shè)計(jì)內(nèi)容的政府網(wǎng)站、非營(yíng)利機(jī)構(gòu)（科研院校、行業(yè)協(xié)會(huì)、標(biāo)準(zhǔn)組織等）、門戶網(wǎng)站；

　　B.以文獻(xiàn)收錄為主要服務(wù)內(nèi)容的信息資源數(shù)據(jù)庫；

　　C.其它信息發(fā)布主體相對(duì)單一的網(wǎng)站。

　　為此，筆者通過針對(duì)上述不同情形的兩個(gè)典型案例對(duì)裁判者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分別予以介紹和歸納。

　　A

　　鑒于相關(guān)政府網(wǎng)站、非營(yíng)利機(jī)構(gòu)、門戶網(wǎng)站具有良好聲譽(yù)和公信力，其運(yùn)行、管理規(guī)則的確定性程度較高，證據(jù)材料多為新聞?lì)惢蛐袠I(yè)信息的權(quán)威發(fā)布，通常兼具信息的即時(shí)性、準(zhǔn)確性、真實(shí)性，相關(guān)信息在這類網(wǎng)站上所顯示的時(shí)間通常為網(wǎng)頁內(nèi)容上傳網(wǎng)站服務(wù)器公開的時(shí)間，在沒有相反證據(jù)證明其不真實(shí)的情況下，裁判者一般對(duì)上述網(wǎng)站所公開的內(nèi)容以及顯示時(shí)間的真實(shí)性予以認(rèn)可，進(jìn)而可以推定其為該證據(jù)的公開日。

　　例如，在某一無效案件中[8]，請(qǐng)求人提交了一份從www.3gpp2.org網(wǎng)站下載打印的3GPP2 QoS流程階段2說明文件及其譯文，主張其公開日為2003年9月24日，并主張用該證據(jù)評(píng)價(jià)涉案專利的創(chuàng)造性。請(qǐng)求人隨后提交一份（2015）京東方內(nèi)民證字第5738號(hào)公證書，用于證明上述網(wǎng)絡(luò)打印件的真實(shí)性及公開日期。專利權(quán)人不認(rèn)可上述證據(jù)的真實(shí)性及公開日期，理由為：上述公證書所公證的調(diào)取過程中所顯示每一級(jí)目錄的更新時(shí)間均不相同且新舊交替，多級(jí)目錄之后才能到達(dá)所需的上述文件所在目錄，雖然所對(duì)應(yīng)目錄前顯示時(shí)間為2003年9月24日，但是由于之前多級(jí)目錄前所顯示時(shí)間十分混亂，所以2003年9月24日不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是上述文件公眾所知的時(shí)間；在此基礎(chǔ)上，該份證據(jù)真實(shí)性也存疑。

　　本案中，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，對(duì)于發(fā)布在3GPP這類國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)網(wǎng)站上的標(biāo)準(zhǔn)類文件，由于其信息發(fā)布主體單一，并且3GPP是目前通信領(lǐng)域相關(guān)的重要國(guó)際性組織之一，其官方網(wǎng)站www.3gpp2.org公信力高，該網(wǎng)站文件上傳及修改都有明確的時(shí)間記載以及確定的時(shí)間生成規(guī)則?；诠J(rèn)的各級(jí)目錄時(shí)間生成規(guī)則，會(huì)出現(xiàn)各級(jí)目錄時(shí)間不一致并且毫無規(guī)律的情形，在不必要考慮目錄所顯示時(shí)間的情況下，文件顯示時(shí)間足以視為公眾可以獲知的時(shí)間?？偨Y(jié)而言，裁判者一般認(rèn)為，某份來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料所屬網(wǎng)站為行業(yè)內(nèi)公認(rèn)信譽(yù)較高的國(guó)際組織的官方網(wǎng)站，并且網(wǎng)站上信息以及時(shí)間顯示相關(guān)規(guī)則非常明確且不易修改。因此，裁判者對(duì)此類證據(jù)材料的真實(shí)性通常予以認(rèn)可，并且可以接受該文件在網(wǎng)站所顯示的時(shí)間作為其公開時(shí)間。

　　B

　　對(duì)于以文獻(xiàn)收錄為主要服務(wù)內(nèi)容的信息資源數(shù)據(jù)庫發(fā)布的文獻(xiàn)信息，與其說該信息是由這類信息資源數(shù)據(jù)庫進(jìn)行發(fā)布，不如更準(zhǔn)確地將“發(fā)布”界定為對(duì)文獻(xiàn)信息的收錄與再傳播。裁判者一般認(rèn)為，這類網(wǎng)站的所有者和/或管理者均在業(yè)內(nèi)極具公信力，并且多數(shù)隸屬于大型出版集團(tuán)，在沒有反證的情況下，對(duì)其公開文獻(xiàn)信息的真實(shí)性一般可以予以認(rèn)可。

　　此外，雖然該信息在舉證過程中是以來源于互聯(lián)網(wǎng)的形式提交，但該信息實(shí)質(zhì)上是對(duì)印刷類出版物的收錄與再傳播，因而以互聯(lián)網(wǎng)為載體存在的文獻(xiàn)內(nèi)容可以等同于印刷類出版物，并且考慮到這類網(wǎng)站收錄、發(fā)布文獻(xiàn)信息規(guī)則具有較高的確定性，在已確認(rèn)相關(guān)文獻(xiàn)內(nèi)容的信息載體真實(shí)的情況下，裁判者一般會(huì)將該文獻(xiàn)在印刷類出版物上明確記載的印刷日視為其公開日，而無須考慮網(wǎng)站的收錄時(shí)間或發(fā)布時(shí)間。

　　例如，在另一無效案件中[9]，請(qǐng)求人提交了證據(jù)4（涉及標(biāo)題名為“時(shí)尚玻璃器皿的聚匯--利比產(chǎn)品展廳暨雞尾酒調(diào)酒師培訓(xùn)中心揭幕”的文章網(wǎng)絡(luò)打印件)，請(qǐng)求人主張證據(jù)4可通過百度搜索文章標(biāo)題或是直接進(jìn)入https://www.cqvip.com通過文章標(biāo)題直接搜索獲得，其上顯示“《中國(guó)食品》2007年第7期12-12頁”字樣，并認(rèn)為《中國(guó)食品》2007年第7期出版時(shí)間即為公開時(shí)間。專利權(quán)人對(duì)該證據(jù)提出異議。上述證據(jù)經(jīng)口頭審理當(dāng)庭核實(shí)，確認(rèn)核實(shí)的內(nèi)容與證據(jù)4相同，其上顯示“《中國(guó)食品》2007年第7期12-12頁”字樣。

　　在本案中，證據(jù)4來源于維普網(wǎng)，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，該網(wǎng)站作為一個(gè)知識(shí)資源的數(shù)據(jù)服務(wù)平臺(tái)具有良好信譽(yù)，并且對(duì)于原始期刊雜志等的數(shù)據(jù)加工的真實(shí)性及準(zhǔn)確性也應(yīng)具有相當(dāng)高的要求，在專利權(quán)人未提供其他證據(jù)足以證明所涉及的文章及其出處與網(wǎng)頁所示內(nèi)容及標(biāo)注的“《中國(guó)食品》2007年第7期”不符的情況下，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)可了文章及其出處的真實(shí)性，同時(shí)，上述文章隨著《中國(guó)食品》2007年第7期的印刷出版而公開，專利復(fù)審委員會(huì)人未可以將2007年12月31日視為該證據(jù)的公開日。

　　在第二類信息發(fā)布主體為混合型的案件中，裁判者一般認(rèn)為具體可分為如下類型：以文檔共享為主要服務(wù)內(nèi)容的電子化閱讀平臺(tái)；社交類網(wǎng)站；電商類網(wǎng)站；以單向網(wǎng)絡(luò)信息為主要內(nèi)容的在線實(shí)時(shí)交流工具；以及其它信息發(fā)布交互性較強(qiáng)的網(wǎng)站。

　　對(duì)于這一類證據(jù)材料，真假認(rèn)定不能一概而論，裁判者需要通過網(wǎng)站各自的運(yùn)行機(jī)制與具體規(guī)則予以進(jìn)一步考察：

　　1、該網(wǎng)站的管理權(quán)限如何分配，特別是交互性強(qiáng)的網(wǎng)站，信息上傳者、訪問瀏覽信息的用戶都有何種權(quán)限；

　　2、該網(wǎng)站的信息上傳、發(fā)布、修改的規(guī)則；

　　3、網(wǎng)站信息的存儲(chǔ)方式等。

　　上述管理權(quán)限和用戶權(quán)限一般是指對(duì)于特定類型的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容（不同的網(wǎng)絡(luò)版塊可能也具有不同的管理模式），網(wǎng)站是允許不特定的人發(fā)布相關(guān)信息還是僅允許特定用戶發(fā)布相關(guān)信息，是讓貢獻(xiàn)信息內(nèi)容的人直接將信息上傳并發(fā)布到互聯(lián)網(wǎng)，還是先由網(wǎng)站從貢獻(xiàn)信息內(nèi)容的人那里接收后再由網(wǎng)站管理員統(tǒng)一發(fā)布，對(duì)相關(guān)信息是否進(jìn)行審核，以及發(fā)布相關(guān)信息后公眾訪問權(quán)限如何等。如果由網(wǎng)站管理員審核并統(tǒng)一發(fā)布相關(guān)信息，且其發(fā)布時(shí)間多為服務(wù)器系統(tǒng)自動(dòng)生成時(shí)間，那么裁判者一般認(rèn)為發(fā)布行為的隨意性較小，而真實(shí)程度較大。

　　所述信息上傳、發(fā)布、修改規(guī)則，裁判者的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，如果屬于知名網(wǎng)站，一般其相關(guān)規(guī)則都比較明確，是否可以隨意修改也比較容易認(rèn)定，如果不屬于知名網(wǎng)站，則一般需要當(dāng)事人提供相關(guān)證據(jù)用于證明該網(wǎng)站的上述規(guī)則，證據(jù)所涉信息是否容易修改，進(jìn)而判斷其真實(shí)程度。

　　所述網(wǎng)站信息的存儲(chǔ)方式是指從相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息的存儲(chǔ)位置，以及在網(wǎng)站服務(wù)器上從最初形成到該網(wǎng)絡(luò)信息（實(shí)際上是副本）將要離開服務(wù)器發(fā)送到客戶終端而在網(wǎng)站服務(wù)器上的存續(xù)過程。在這個(gè)過程中造成將要發(fā)送的網(wǎng)絡(luò)信息與最初形成的網(wǎng)絡(luò)信息不一致的原因主要有：網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布者的主動(dòng)修改、第三人的惡意篡改和網(wǎng)站服務(wù)器故障。

　　通過以上分析不難看出，網(wǎng)站運(yùn)行機(jī)制與具體規(guī)則的三個(gè)方面互有聯(lián)系，共同影響了所涉網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性和公開日期的認(rèn)定。為了進(jìn)一步闡釋裁判者上述主流觀點(diǎn)，筆者也收集了兩個(gè)涉及不同情形的典型案例予以介紹和歸納。

　　在某一無效案件中[10]，請(qǐng)求人提交了一份編號(hào)為（2013）浙杭錢證民字第4134號(hào)的公證書，對(duì)京東網(wǎng)站上的有關(guān)蘇泊爾聚能星不銹鋼壓力鍋的銷售情況進(jìn)行了公證，其中顯示的公開售賣時(shí)間早于涉案專利的申請(qǐng)日。請(qǐng)求人主張?jiān)摲葑C據(jù)中的產(chǎn)品圖片與涉案專利的區(qū)別為施以一般注意力不能察覺到的局部細(xì)微差異，因此二者屬于實(shí)質(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)，涉案專利不符合專利法第23條第1款的規(guī)定。該份公證書中記載了代理人在公證處登錄互聯(lián)網(wǎng)，進(jìn)入京東商城，輸入“聚能星”進(jìn)行搜索后，在搜索結(jié)果頁面點(diǎn)擊進(jìn)入“蘇泊爾22cm聚能星不銹鋼壓力鍋YW22NI”的產(chǎn)品售賣頁面，點(diǎn)擊該頁面下部評(píng)價(jià)欄中的“有曬單（22）”，其中名為“老熊FC”的會(huì)員于“2011-02-1413：13：01”發(fā)表了“［曬單貼］用料比較好，但價(jià)格貴”的帖子，并在帖子中顯示了產(chǎn)品圖片。

　　對(duì)于此類來源于電商網(wǎng)站的證據(jù)材料，裁判者通常也要考慮該電商網(wǎng)站的知名度以及網(wǎng)站運(yùn)行機(jī)制。本案中，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，京東商城為國(guó)內(nèi)知名的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)，并且在該交易平臺(tái)中的“曬單”功能較為明確，買家在京東商城上發(fā)表的對(duì)其所購(gòu)產(chǎn)品的評(píng)價(jià)會(huì)通過簡(jiǎn)單審核后方可發(fā)布，其發(fā)布時(shí)間通常由服務(wù)器自動(dòng)生成，該曬單貼一經(jīng)發(fā)布不得修改或刪除。由此可見，裁判者一般認(rèn)為，對(duì)于知名度較高以及運(yùn)行機(jī)制明確的網(wǎng)站，一旦確認(rèn)在該類網(wǎng)站所發(fā)布的信息一經(jīng)發(fā)布即不得修改則可以確定發(fā)布時(shí)間與發(fā)布內(nèi)容的原始對(duì)應(yīng)性，在沒有相反證據(jù)予以反駁的情況下，可以確認(rèn)上述信息發(fā)布的真實(shí)性、公開性以及相應(yīng)的公開時(shí)間。

　　在另一無效案件中[11]，請(qǐng)求人提交了一份廣東省深圳市鹽田公證處出具的（2014）深鹽證字第4726號(hào)公證書（含光盤），并主張：該份公證書顯示翔大模型公司的攝像機(jī)在臺(tái)灣露天拍賣網(wǎng)上進(jìn)行公開銷售，公證書中第1-20頁公開的運(yùn)動(dòng)攝像機(jī)，網(wǎng)址為https://goods.ruten.com.tw/item/show21106075166397，上述產(chǎn)品的公開出售日期早于涉案專利申請(qǐng)日，該產(chǎn)品圖片與涉案專利的區(qū)別為施以一般注意力不能察覺到的局部細(xì)微差異，因此二者屬于實(shí)質(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)，涉案專利不符合專利法第23條第1款的規(guī)定。專利權(quán)人隨后提交了一份廣東省深圳市深圳公證處出具的（2014）深證字第146359號(hào)公證書，并主張：該公證書顯示翔大模型的攝像機(jī)AV線在臺(tái)灣露天拍賣網(wǎng)上進(jìn)行公開銷售，網(wǎng)址也為https://goods.ruten.com.tw/item/show21106075166397，同樣的網(wǎng)址顯示所售商品圖片和名稱、價(jià)格均已修改，而原位置所對(duì)應(yīng)的上架時(shí)間以及銷售記錄并不改變。因此，專利權(quán)人認(rèn)為：請(qǐng)求人所提供的購(gòu)物網(wǎng)站上的店鋪的商品圖片和說明文字均可隨時(shí)修改，而不改變上架時(shí)間以及銷售記錄。因此，僅從該網(wǎng)站上的商品圖片結(jié)合銷售記錄并不能證明請(qǐng)求人的主張。

　　在本案中，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于證據(jù)1中相關(guān)攝像機(jī)產(chǎn)品的上架時(shí)間是否真實(shí)可靠。專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，www.ruten.com.tw為臺(tái)灣露天拍賣網(wǎng)的網(wǎng)站地址，用于提供商品商情、發(fā)布廣告等，從該網(wǎng)站的設(shè)置內(nèi)容來看，其屬于商業(yè)網(wǎng)站，其知名度不足以使其被認(rèn)定為屬于信譽(yù)高的網(wǎng)站。再結(jié)合該網(wǎng)站發(fā)布信息的目的和方式來看，該網(wǎng)站的賣家能夠在不改變上架時(shí)間和出價(jià)記錄的情況下自行修改自己商品的各種信息，如反證1所證明的。因此，臺(tái)灣露天拍賣網(wǎng)提供的信息的發(fā)布日期具有一定程度的不確定性，換句話說，在現(xiàn)有證據(jù)下，不足以確認(rèn)證據(jù)1型號(hào)為“SJ400O”的攝像機(jī)的發(fā)布時(shí)間和圖片的原始對(duì)應(yīng)性。

　　由此可見，裁判者一般認(rèn)為，對(duì)于知名度不高且網(wǎng)站運(yùn)行機(jī)制和規(guī)則不明確的電商類網(wǎng)站，請(qǐng)求人應(yīng)進(jìn)一步完成相應(yīng)舉證責(zé)任，例如對(duì)于網(wǎng)站的具體運(yùn)行機(jī)制，修改權(quán)限或通過其他佐證證明賣家所售產(chǎn)品為公眾所知等等。如果請(qǐng)求人未盡到上述舉證責(zé)任，則在專利權(quán)人提交反證情況下，難以確認(rèn)請(qǐng)求人提交相關(guān)證據(jù)真實(shí)性和公開時(shí)間。

　　三、 結(jié)語

　　來源于互聯(lián)網(wǎng)的證據(jù)材料真假難辨，給裁判者們帶來了認(rèn)定上的困難，很多時(shí)候存在“假作真時(shí)真亦假”的情況。在專利審查實(shí)踐中，裁判者們已經(jīng)摒棄了一攬子式地綜合推定該證據(jù)材料所附載的信息是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)的判斷方法，而一般考慮一些趨于客觀化的判斷因素，從而判斷該類證據(jù)的真實(shí)性和公開時(shí)間的認(rèn)定，以平衡專利權(quán)人所享有的專利利益和公眾通過網(wǎng)絡(luò)傳播信息獲得的自由與利益。筆者對(duì)于裁判者目前的上述主流觀點(diǎn)進(jìn)行了詳細(xì)梳理，以期對(duì)于大家準(zhǔn)確把握裁判者的裁判標(biāo)準(zhǔn)有所助益。

　　[1]任偉：互聯(lián)網(wǎng)信息對(duì)專利法的影響—兼論現(xiàn)有技術(shù)的公眾可獲得性，中國(guó)知網(wǎng)，2007-08-29。

　　[2]《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十三條規(guī)定。

　　[3]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》中第一百一十六條。

　　[4]《審查指南》（2010版）[1]第四部分第八章第5.1節(jié)。

　　[5]最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋第104條，（2014年12月18日最高人民法院審判委員會(huì)第1636次會(huì)議通過法釋〔2015〕5號(hào)）

　　[6]同注1

　　[7]同注1

　　[8]第27334號(hào)無效決定

　　[9]第25648號(hào)無效決定

　　[10]第21794號(hào)無效決定

　　[11]第25311號(hào)無效決定

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